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2024年8月27日，最高人民法院出台《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“批复”），在特定的适用条件下对“背靠背”条款的效力予以否定性评价，成为法律实务和理论研究中的热点话题，本文对最高院本次批复及说明进行简要分析，以期为读者提供更为清晰的认知框架与进一步的思考。

01 “背靠背”条款是什么

合同中的“背靠背”条款是指在合同中有付款义务的一方，约定以其在与第三人的合同关系中收到款项作为其履行本合同付款义务的前提条件的条款。这种条款多运用于复杂的供应链、项目承包合同、建筑施工、商品贸易等领域，旨在付款方转移支付风险、减轻付款方资金压力，从而使得合同双方共担风险。

02 如何理解最高院本次批复

批复第一条规定“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条¹、第八条²的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款³的规定，认定该约定条款无效。”

本条中，最高院直接表明特定条件下“背靠背”条款无效，除适用范围以外值得注意的是，最高院认定其无效是依据违反行政法规的强制性规定，侧面认可了《保障中小企业款项支付条例》中的第六条、第八条系行政法规的强制性规定。而此前，鲜少有法院直接认定《保障中小企业款项支付条例》为强制性规定。本次批复的出台，一是明确了其作为行政法规在商事合同中的运用及效力，引起对该条例的重视与适用，二是其中涉及到的其他关于支付条款的约定是否也能同样被认定为强制性规定从而导致对合同约定效力无效值得思考。

批复第二条规定“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

本条规定了条款无效后如何确定付款期限和违约责任，另规定“合同价款已包含对逾期付款补偿”的抗辩理由经审查后可以得到支持，然在最高院的批复与说明中并未详细论述如何证明这一抗辩，一般理解对合同价款没有明确约定已包含补偿的情况下，对大型企业举证要求较高，虽然一方面可以体现对中小企业合法权益的保护，但对于这一抗辩理由的规定，在未来合同的起草与制定中，大型企业可能将直接约定“合同价款已包含对可能产生的逾期付款的补偿”借以逃避违约责任。而这一约定的效力是否会得到法院的支持亦有待实务判例验证。

最高院在发布批复的同时，在说明中指出：背靠背条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。

基于上述说明，最高院从该条款违背诚实信用原则、公平原则，在大型企业与中小企业之间存在信息不对称的情况，不符合合理的风险负担原则的角度对该条款进行效力否定性评价，可以看出本批复的要旨在于经济下行，更多中小企业面临生存困境，为改善中小企业的经营，体现中小企业真实意愿，保障中小企业公平参与市场竞争，推动资金回流，营造公平合理的商事环境。在这一背景下，对于“背靠背”条款无效这一认定将有可能在更多的领域及合同类型中适用。

注释：

[1]：《保障中小企业款项支付条例》第六条机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

[2]：《保障中小企业款项支付条例》第八条机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

[3]：《民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

03 最高院本次批复如何适用

3.1 适用主体：

Q：在《保障中小企业款项支付条例》中同样约定了机关及事业单位，但批复中没有涵盖机关及事业单位，是否可以适用批复规定？

A：鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。

Q：签订合同时符合批复的主体要求，但产生纠纷时，已经均属于中小企业，可以适用批复规定吗

A：以合同订立时的企业规模为准。

Q：如何认定企业规模？

A：《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。企业规模划分标准从三个标准界定，从业人员数量、营业收入、资产总额，同时，中小企业应当为境内企业；具体适用，需参照《中小企业划型标准规定》，没有被划归中小型企业的，均为大型企业。

3.2 适用范围

批复已明确规定适用范围为“建设工程施工、采购货物或者服务过程中”，但根据2024年7月出台的三则参考案例中，所涉及的适用范围均局限在“建设工程施工领域”，而在本次批复中，已扩展到“建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型”。此次范围的变更体现了保护法益变更倾向的变化。

3.3 合同约定

合同约定根据不同情况有多种表现形式，但约定的实质内容属于约定第三方大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提（包含实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件）。该等约定均属于本次批复应当认定无效的范围。

3.4 溯及力

因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定；对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但通过三起入库案例统一裁判尺度。

值得注意的是，三起最新入库案例均未在说理部分直接否定“背靠背”条款的效力，而是通过不同角度释明在个案中不予适用该条款的理由。

04 无效后的处理方式

付款期限

关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。

关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，人民法院根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。如根据前述条件难以确定，根据《保障中小企业款项支付条例》第八条，应当于应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

违约责任

经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。万分之五与LPR之间的适用是否产生矛盾规定以期后续司法机关的解释说明。

05 类案分析

2020年9月以前签署的合同可以参照适用下列示范案件：

根据上述类案，对于在2020年9月1日以前签署的合同约定的“背靠背”条款，不一定能完全适用批复及示范案例，需要根据合同类型（三则示范案例均为建设工程领域合同纠纷）、具体的约定、合同履约完成情况综合认定是否产生效力，而不应直接认定“背靠背”条款无效。

06 延伸问题

（一）“背靠背”条款并非简单的认定为无效

根据对批复内容的分析，可知并非所有“背靠背”条款均属于无效条款，最高院的批复仅针对“建设工程施工、采购货物或者服务过程中”以及适用于大型企业与中小型企业订立合同关系且“大型企业为付款一方”。背靠背条款在非前述条件下的约定仍有其合理性，以及应当遵守当事人之间的合意自由：

1.背靠背条件实际上是合同双方当事人关于付款事宜的一种合意安排；

2.合同双方当事人对于共担资金压力以及期限风险的一种合意安排；

3.不违反合同相对性原则：从合同的主体相对性来说，第三方并没有作为合同的主体纳入合同之中；从合同的内容上来看，亦没有为第三方设置权利和义务；从合同的责任来说，收款方并不能直接越过付款方向第三方主张权利；

4.背靠背条款商业本质为减轻支付压力转移资金风险，不代表付款方不负有付款义务了，相反，付款方始终在合同中对收款方负有付款义务的。

（二）“背靠背”条款的使用限制

法律实务中存在一种常见情况，付款方如果始终援引“背靠背”条款来主张这个条件未成就而一直拖延付款，严重侵害了合同相对方的合法权益，存在对该条款滥用的情形。

参考上海一中院观点，具体可以分为下列情况：

1.对于付款方对第三方存在违约行为，可以参照适用《民法典》第一百五十九条的规定，当事人为了自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件未成就，不正当地阻止条件成就的，就视为条件成就。在这个情况下，付款方是不再适宜运用“背靠背”条款以拖延或者是拒绝支付的。

2.对于付款方怠于向第三人主张权利，可以参照代位权诉讼中债务人是否怠于向次债务人行使到期债权的判断标准，如果认定付款方怠于向第三方主张权利，可以认定为付款方不正当地阻止条件成就，从而可以参照《民法典》第一百五十九条的规定来进行处理。

3.对于第三方履行不能的情况，当第三方出现了明显的缺乏偿债能力乃至破产的情况下，收款方通过了诉讼、仲裁甚至执行的方式，都无法实现自身债权时，应当参照适用《民法典》总则编司法解释第24条的规定。民事法律行为所附的条件不可能发生，如果该条件是一个生效条件的话，我们就认定这个民事法律行为不发生效力，如果该条件是一个解除条件的话，我们就认定这个民事法律行为相当于是未附条件的。

07 结语

本次批复的出台，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，推动解决企业拖欠账款这一实务难题。但在审判案件细节中，仍待更多的类案以指明不同合同类型、不同约定以及主体之间的规定。以及后续产生的相关问题如大型企业是否可以通过中型企业向中小型企业采购以避免新规、是否可以通过股权或交易穿透的方式使得背靠背条款无效等问题，亦有待观察。

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