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在“一带一路”的背景下，众多中国企业通过“出海”的方式谋求突破和发展之道，通过自建、投资或者合作等方式开拓国际市场。然而，由于对跨境用工合规的风险防范意识不足，以及劳工权益保护意识的缺位，中国企业在“走出去”的过程中往往可能承担额外的赔偿责任，甚至可能面临境外投资失败的风险。这就要求企业关注跨境劳动法律法规，确保境外用工合规。

01中国企业境外用工基本模式中劳动关系的认定

依照《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》等规定，中国企业跨境用工人员的来源主要可以分为两种：对外投资合作企业境外用工和属地化用工：

（一）对外投资合作企业境外用工《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》明确了境内设立的中国企业可以通过对外劳务合作、对外承包工程和直接境外投资等方式外派人员开展活动，上述对外投资合作企业的派出人员统称为对外投资合作在外人员，包括劳务人员、对外承包工程外派人员和对外投资外派人员三类。

1.对外投资企业境外派遣

对外投资外派是指由境内的对外投资企业（即出海企业）向境外企业（即出海企业的境外主体，境外子公司、分支机构、办事处或者代表处）派出劳务人员（外派员工）的模式。

在这种用工模式下，对外投资企业作为用人单位和外派员工签订劳动合同，与外派员工建立劳动关系。其中，出海企业与员工之间的劳动关系适用中国境内劳动法及相关法规，出海企业应当按照中国劳动法律的规定对员工进行管理，发放工资缴纳个人所得税、社会保险等。同时为了外派员工能够在境外顺利完成工作，出海企业应当为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。

然而在实践中，上述模式的劳动关系可能变得复杂多样，企业既有可能选择和员工建立国内劳动关系，又有可能选择与员工建立海外劳动关系，还可能出现同时维持境内和境外双重劳动关系的情况。

2.对外劳务合作

对外劳务合作是指境内具有对外劳务合作经营资格的对外劳务合作企业组织中国公民赴其他国家或地区为境外企业或机构工作的模式。这种模式涉及境外雇主（境外企业或机构）、境内对外劳务合作企业以及劳务人员（提供劳务的中国公民）之间的三方关系，对劳动关系认定不能一概而论。具体而言，对外劳务合作下一般可分为派遣型和中介服务型的劳务合作模式。

【派遣型】

这种模式下，对外劳务合作企业作为用人单位将劳务人员派遣至境外。境内对外劳务合作企业与境外用工主体建立劳务合作合同，同时与劳务人员建立劳动合同，对外劳务合作与劳务人员之间成立劳动关系。对外劳务合作企业和劳务人员之间的权利义务关系及劳动争议解决适用中国法律。

同时，《劳务派遣暂行规定》第二十六条明确将境内企业向境外派遣劳务人员排除在中国劳动法语境下的劳务派遣范畴，该种劳务输出并不等同于中国劳动法定义的劳务派遣。故不得适用《劳动合同法》中关于“劳务派遣”的规定以及《劳务派遣暂行规定》等有关规定。

【中介服务型】

这种模式下，对外劳务合作企业作为中介服务平台，组织中国公民赴其他国家或地区工作。境内劳务合作企业与劳务人员订立服务合同，对外劳务合作企业作为中介机构向劳务人员收取一定的服务费用，协助劳务人员与境外用工主体订立劳动合同。劳务人员与境外用工主体之间的权利义务关系及劳动争议解决适用雇主国当地法律。

在该种模式下，对外劳务合作企业境外用工时还应该考虑境内外主体是否已经获得从事境外用工的资质。境内对外劳务合作企业应当满足相应主体资质，从事对外劳务合作的企业应当具备第六条规定的条件，并且按照省、自治区、直辖市人民政府的规定取得省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准。境外用工主体（包括包括在国外依法注册的中资企业或机构）不得直接在中国境内招收劳务人员，必须由对外劳务合作企业向其派遣；对外投资合作企业从国内派出人员时，应当核实国外雇主的合法性和项目的真实性，不得组织劳务人员为境外自然人雇主或未经所在国政府批准可以引进外籍劳务的国外法人雇主工作，并按驻在国政府有关规定取得用工指标；在外人员必须取得工作许可，禁止持旅游、商务签证在外工作，人员数量应符合当地用工比例规定

3.对外承包工程项下劳务外派

对外承包工程项下劳务外派是指中国境内的对外承包工程企业（即出海企业）在承接境外工程项目后派驻人员到项目所在地进行工程建设，构成了对外承包工程项目下外派劳务的活动。

该种模式下，对外承包工程企业既可以派遣自有员工，也可以通过具有资质的中介机构临时招用并派遣，但无论通过哪种方式，企业均需要与外派人员订立劳动合同，双方之间的权利义务关系及劳动争议适用中国法律。对外承包工程企业可作为总包单位将部分工程项目分包，但不得将人员外派单独分包。

注：《对外劳务合作管理条例》第六条：申请对外劳务合作经营资格，应当具备下列条件：（一）符合企业法人条件；（二）实缴注册资本不低于600万元人民币；（三）有3名以上熟悉对外劳务合作业务的管理人员；（四）有健全的内部管理制度和突发事件应急处置制度；（五）法定代表人没有故意犯罪记录。

（二）属地化用工

在“一带一路”倡议等对外开放战略中，中国政府鼓励企业实施属地化管理，以增强企业国际化经营能力和项目管理水平，培育企业核心竞争力。《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》中强调，对外投资合作企业在开展对外承包工程和对外投资时，应积极推进员工“属地化”，尽可能多雇佣当地员工，为当地创造就业机会，促进可持续发展。由于不同国家的法律规定差异显著，且适用的是当地法律而非中国法律，出海企业应当特别注意遵守东道国的具体法律要求。

在属地化用工的模式下，出海企业应当根据所在国的法律法规和市场条件在当地雇佣员工，并且应当依照当地劳动法律和用工习惯进行属地化管理。这需要出海企业对当地劳动法律有较高的了解，应当严格按照当地劳动法律的要求与劳动者订立劳动合同。许多国家对于外国员工的资格准入或雇佣配比方面存在严格的规定，例如，在印度，外资公司必须至少有一名印度董事；新西兰公司必须至少有一名董事是新西兰居民，或者同时是澳大利亚居民和澳大利亚注册公司的董事；印尼政府只允许企业在印尼员工不能胜任工作的情况下雇佣外籍员工；沙特政府的“沙特化政策”要求，在拥有20名以上员工的公司中，沙特员工至少占30%且应当逐年增加5%。

02中国企业境外用工劳动关系认定风险识别

随着全球化进程和对外开放政策的推进，中国企业积极“走出去”，通过国际投资不断扩大其全球业务版图，境外用工规模不断扩大。然而，部分企业为了规避责任，常常选择不与员工签订正式的劳动合同，特别是在工程项目中，更倾向于雇佣短期的非正式工。这种做法一旦遇到工伤、职业病或薪资纠纷等问题，将使得劳动关系的确认变得困难，劳动争议的解决过程也变得更加复杂。因此，清晰界定境外用工的劳动关系，对于维护员工权益和企业声誉具有重要意义。

风险1：因存在事实劳动关系，被认定仍需承担雇主责任

在实践中，企业向境外派出劳动人员时，企业与劳动人员订立的劳动关系可能变得复杂多样。如对外投资企业向境外派遣员工时，企业既有可能选择与员工建立国内劳动关系，又有可能选择与员工建立海外劳动关系，还有可能同时维持国内和海外的双重劳动关系。在这种情况下，虽然境内主体没有与劳动者订立书面劳动关系，但也可能因存在事实劳动关系而被认定为与境内母公司存在劳动关系。例如在（2018）京01民终2264号案件中，中海外公司主张劳动者系其子公司中海外巴新公司的员工而非本公司员工，并提供了劳动合同、工资发放明细等证据。但法院认为中海外巴新公司为外国企业，没有直接从中国招募员工的资格，也不能直接与中国公民建立劳动关系，同时中海外公司针对中海外巴新公司的员工在其公司承包的工程项目中进行施工的原因未提供相应的证据证明，最终，法院基于事实劳动关系及保护劳动者合法权益的角度出发，确认董某与中海外公司存在劳动关系。

风险2：企业不具备相应资质，可能遭受处罚《对外劳务合作管理条例》规定，中国企业要从事对外劳务合作，必须获得政府批准取得对外劳务合作经营资格。《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》规定，在对外承包工程领域，明确要求所有企业、中介机构以及分包商都必须持有相应的合法经营资质。此外，对外投资企业直接为其境外投资项目招收和外派人员的，根据相关法规，应获得对外承包工程或对外劳务合作的经营资格。例如，在（2009）沪一中民五（商）终字第32号案件中，法院即认为，对外劳务合作属于获得行政许可后方能进行的经营活动。从事对外劳务合作，应当经商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格，不仅要求外派劳务企业取得对外劳务合作经营资格，同时也要求境外企业也应取得对外劳务合作的行政许可。

因此，无论是对外劳务合作企业还是对外承包工程项目中，企业获得相应资质是境外用工行为合法有效的前提。依照《对外劳务合作管理条例》，未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔，同时还有可能面临罚款，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。

风险3：对外劳务合作模式下，未成立劳动关系的对外劳务合作企业仍可能对劳务人员承担一定民事责任

对外劳务合作企业向境外派出劳务人员时应当符合《对外劳务合作管理条例》的规定，其中《对外劳务合作管理条例》规定了“派遣型”和“中介型”的两种服务模式，并非所有劳务合作企业与劳动者之间都构成劳动关系。对外劳务合作企业作为中介时，与劳务人员之间订立的服务合同不属于劳动法的范畴，受到《民法典》调整。在此情况下，根据法律规定，对外劳务合作企业只是协助维护劳务人员合法权益，如果对劳务合作企业未履行合同义务，如未为劳务人员办理出境手续或协助办理居留、工作许可等，则构成违约，应对劳务人员的损失承担赔偿责任。例如在（2016）京02民终9283号案件中，法院认为，尽管劳动者未与中成集团总公司签订书面服务合同或劳动合同，但其出国手续、工资及补贴由中成集团总公司办理和发放，认定劳动关系。同时，劳动者与境外实体之间的聘用合同虽不符合《劳动合同法》规定，但是合同内容明确具体，具备劳动合同必备条款，且合同实际履行，可视为双方已订立书面劳动合同。因中成集团总公司系境内投资主体，该聘用合同的约束力及于中成集团总公司，故境外实体与中成集团总公司应共同承担该聘用合同项下的法律义务。

03企业境外用工合规建议

（一）注重劳动法律尽职调查

中国企业要想“走出去”，实现用工合规，首先需要先行了解当地国劳动用工相关法律法规。由于语言文化、官方文本更新速度以及不同法系间等方面的巨大差异，中国企业在“走出去”的过程中会因为信息不对称而产生劳动争议。

中国企业在跨境用工初期应基于对当地国劳动法律环境的认识，对用工地劳动法律进行尽职调查。首先，对用工地劳动法律进行全面的法律风险评估，包括但不限于雇主责任、工资支付、工作时间、休假制度等。其次，明确用工地禁止性法律规定以及违反上述规定将承担的法律责任。最后，就劳动用工合规而言，企业与员工签订的双方协议也是企业需要遵守的内容。企业在海外用工管理的过程中，必须高度重视劳动法律的尽职调查问题.

（二）选择合适劳动用工模式，依法签订合同

中国企业海外用工模式主要分为两类，一类是跨境用工模式，即委派中国员工出国。另一类则是属地化用工模式，即在当地招聘、用当地人。无论是属地化还是跨境用工，中国企业海外投资设立的法人实体都属于外国雇主，在中国法律的规定下，外国雇主禁止在中国直接招聘。中国企业跨境派遣员工应选择最合适的用工模式，并注意不同模式下从招聘到派遣的合法合规，重视保护员工的合法利益。

中国企业在跨境派遣中，应重视工作签证的重要性。大部分国家对于外派到当地工作的外国员工要求其必须具有工作签证，但由于手续复杂、办理时限的问题，很多企业存在规避工作签证的倾向，忽视了合法工作签证的重要性。因此企业办理合规的工作签证，是保障企业业务顺利进行、员工安全以及用工合法的重要内容。

（三）建立和完善企业内部劳动用工合规体系

中国企业应建立明确的用工政策和健全的薪酬福利制度。企业在“走出去”过程中，应当注意工时休假、职业安全健康等问题。很多国家、地区对工时和加班时长有较严格的规定，甚至有一些发达国家要求雇主不得在下班时间联系雇员。通过建立内部合规体系，规范企业用工行为，企业在防范潜在风险的同时，能够提高员工满意度，塑造企业在国际市场的良好形象，进一步提升企业的国际竞争力。

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